Préoccupations d’ordre juridique

Du point de vue juridique, le blocage de réseaux doit être considéré dans de nombreux cas comme une atteinte disproportionnée du fait de son caractère inadéquat et excessif. Dans l’évaluation de ces aspects, il faut considérer les points suivants:

• les possibilités techniques et, avec elles, les possibilités de contournement; - les effets indirects des blocages de réseaux sur les utilisateurs et les fournisseurs internet au lieu des contrevenants (exploitants de sites web);
   
• la menace potentielle sur des biens juridiques beaucoup plus importants (droits fondamentaux), voire leur violation;
   
• la sécurité juridique, qui ne peut guère être aménagée de manière parfaite sous l’angle des principes de l’État de droit (droit d’être entendu)

Certains experts voient dans les blocages de réseaux une atteinte grave au droit fondamental à la libre communication. Par conséquent, les blocages de réseaux requièrent dans tous les cas une base légale. Toute restriction d’un droit fondamental doit en effet se fonder sur une base légale et cette dernière doit figurer dans la loi concernée (art. 36, al. 1, Cst.).

Du fait du risque de surblocage et de la licéité par exemple des jeux d’argent sur des plateformes étrangères, le blocage de réseaux doit pouvoir se justifier envers les personnes concernées qui, en tant que tierces personnes agissant dans leur bon droit, sont touchées par le blocage.

Selon les cas, la liberté d’information, la liberté économique ou, si le blocage de réseaux est en lien avec l’analyse de paquets de données, la liberté personnelle sont touchées à des degrés divers. Le droit à la protection de la sphère privée et au libre choix en matière d’information (art. 13 Cst.) est le premier touché.

Il convient également de mentionner diverses garanties de procédure, comme la garantie générale de procédure, qui inclut le droit d’être entendu (art. 29 Cst.), la garantie de l’accès au juge (art. 29a Cst.) ainsi que des standards minimaux d’une procédure judiciaire (art. 30 Cst.). L’utilisation de listes noires que les fournisseurs internet doivent respecter soulève la question du droit d’être entendu. La décision de blocage d’un réseau est souvent publiée dans la Feuille fédérale; elle n’est pas communiquée directement à toutes les personnes concernées. Les fournisseurs internet doivent donc eux-mêmes vérifier les listes des sites à bloquer. Si ces listes sont publiées sans entendre les exploitants de ces sites, on porte atteinte à leur droit d’être entendu. Il en va de même pour les titulaires de droits qui n’ont pas demandé eux-mêmes le prononcé d’une décision de blocage de réseau.

La compatibilité avec les accords commerciaux internationaux des blocages de réseaux en Suisse pour des offres légales à l’étranger n’a pas encore été clarifiée.

Les blocages de réseaux qui cherchent à empêcher des comportements licites posent un problème particulier. Si le comportement qu’un blocage de réseau vise à empêcher n’est pas punissable, l’instrument du blocage est alors contradictoire. Un comportement en soi licite ne peut être empêché. Le législateur ne peut pas simultanément maintenir la licéité (en droit) d’un comportement (jouer à des jeux d’argent étrangers sur internet, par exemple) et introduire une réglementation visant à empêcher (de fait) l’accès à de tels sites sur internet. Par analogie, on pourrait imaginer que l’État ne veuille pas interdire une route au trafic tout en s’employant activement à la couvrir de glace ou à y déverser des clous. Si le législateur ne veut pas s’exposer au reproche d’être contradictoire, il n’a que deux possibilités: soit s’en tenir à la situation juridique actuelle et renoncer à introduire les blocages de réseaux, soit introduire le blocage de réseaux et, pour être cohérent, interdire de jouer sur des plateformes étrangères de jeux d’argent. Une voie médiane entre ces deux positions est en soi contradictoire.