Le Conseil des États pour une moder­ni­sa­tion du droit des car­tels

​eco­no­mie­suisse a déjà pro­cédé, il y a quelques mois, à une éva­lua­tion détaillée du pro­jet du Conseil fédé­ral (voir le dos­sier­po­li­tique sur le droit des car­tels) . Au terme des déli­bé­ra­tions appro­fon­dies de sa com­mis­sion, le Conseil des États a tenu compte de plu­sieurs exi­gences des milieux éco­no­miques.

Amé­lio­ra­tions impor­tantes de l’in­ter­dic­tion par­tielle des car­tels
La régle­men­ta­tion maté­rielle la plus impor­tante adop­tée par la Chambre haute est l’in­ter­dic­tion de cinq formes d’ac­cords « durs » (inter­dic­tion dite par­tielle des car­tels) avec pos­si­bi­lité de jus­ti­fi­ca­tion. L’exa­men préa­lable pra­ti­qué actuel­le­ment pour déter­mi­ner si un accord a un effet mar­qué sur la concur­rence est sup­primé. Il fau­dra néan­moins exa­mi­ner au cas par cas si un accord se jus­ti­fie pour des rai­sons d’ef­fi­ca­cité. L’éva­lua­tion éco­no­mique est donc main­te­nue. Le Conseil des États a apporté des amé­lio­ra­tions impor­tantes au pro­jet du Conseil fédé­ral. Le far­deau de la preuve pour les motifs de jus­ti­fi­ca­tion n’échoit pas aux entre­prises mais aux auto­ri­tés, ce qui est juste. Il a par ailleurs été décidé que les offres inten­si­fiant la concur­rence et les contrats de pools res­te­raient admis, un élé­ment cru­cial notam­ment pour la construc­tion et les assu­rances ainsi que pour d’autres sec­teurs d’ac­ti­vité. Enfin, les auto­ri­tés ne se sai­si­ront pas des cas indui­sant des res­tric­tions négli­geables de la concur­rence (règle « de mini­mis »), ce qui est sur­tout déci­sif pour les PME. La déci­sion du Conseil des États est conforme à des déci­sions récentes de la Com­mis­sion de la concur­rence (COMCO), mais a en outre le mérite d’ac­croître la sécu­rité juri­dique et d’al­lé­ger les pro­cé­dures.

For­ma­tion des prix : une inter­ven­tion qui n’aura guère d’ef­fet
Contrai­re­ment aux règles usuelles à l’échelle inter­na­tio­nale, le Conseil des États a accepté assez lar­ge­ment une pro­po­si­tion indi­vi­duelle du conseiller aux États Hans Hess. En vertu de celle-ci, les pres­ta­taires étran­gers pour­ront être sanc­tion­nés d’une amende s’ils refusent de satis­faire des demandes d’ache­teurs suisses aux condi­tions en vigueur dans leur pays. Ce sera pos­sible lorsque les ache­teurs suisses n’ont pas d’autre choix, parce que leurs propres clients demandent les pro­duits (pro­duits dits « must-in-stock ») ou parce que, en rai­son d’un achat anté­rieur, ils ont besoin des pro­duits ou ser­vices (mises à jour d’un logi­ciel, par exemple) et que les pro­duits sont éga­le­ment com­mer­cia­li­sés en Suisse. Au-delà des jus­ti­fi­ca­tions habi­tuelles fon­dées sur la recherche de l’ef­fi­ca­cité, il sera éga­le­ment pos­sible de faire valoir la volonté de conqué­rir des mar­chés d’ex­por­ta­tion pour béné­fi­cier d’une excep­tion. Par rap­port à la motion Bir­rer-Heimo, qui a été très jus­te­ment refu­sée, le nou­vel art. 7a est donc res­treint. Ladite motion aurait éga­le­ment exigé l’in­tro­duc­tion d’une obli­ga­tion géné­rale de livrer à l’étran­ger.

La pro­po­si­tion Hess énonce la condi­tion d’une dépen­dance des ache­teurs suisses, qui place les pres­ta­taires (étran­gers) dans une posi­tion domi­nante. Les cri­tères défi­nis sont tou­te­fois très vagues, inha­bi­tuels à l’échelle inter­na­tio­nale et lar­ge­ment infon­dés sur le plan éco­no­mique. La COMCO ne pour­rait guère effec­tuer les inves­ti­ga­tions qui s’im­posent à l’étran­ger et l’ef­fet de cet article serait des plus dis­cu­tables. Cet article pour­rait inci­ter des pres­ta­taires inter­na­tio­naux à renon­cer à trai­ter direc­te­ment avec le mar­ché suisse pour des rai­sons de sécu­rité juri­dique. Dans ce cas, il n’y aurait pas d’ac­teur éco­no­mique à qui il pour­rait être appli­qué. Dès lors que des entre­prises renoncent à une pré­sence sur le mar­ché suisse, elles n’as­su­re­raient plus non plus des pres­ta­tions de ser­vice, tels que le trai­te­ment des ques­tions de garan­tie. La res­tric­tion aux pays de l’OCDE évite des com­pa­rai­sons éco­no­mi­que­ment insou­te­nables avec des pays en déve­lop­pe­ment, mais va pro­ba­ble­ment à l’en­contre des règles de l’OMC. Le droit actuel des car­tels per­met déjà d’agir contre des abus de posi­tion domi­nante, d’au­tant plus avec les dur­cis­se­ments déci­dés par le Conseil des États. Il n’est pas pos­sible de régu­ler le mar­ché de manière à faire bais­ser les prix, ce serait de l’éco­no­mie pla­ni­fiée.

Une demi-réforme des ins­ti­tu­tions
Le Conseil des États renonce à réfor­mer les ins­ti­tu­tions en vue de sépa­rer rigou­reu­se­ment l’en­quête de la déci­sion. Il a en outre décidé de réduire la voi­lure de la COMCO et de la
« pro­fes­sion­na­li­ser ». On ignore com­ment la proxi­mité du ter­rain pourra être garan­tie. Aujour­d’hui, ce sont des repré­sen­tants d’as­so­cia­tions éco­no­miques qui y veillent. 

Pro­po­ser de réduire la voi­lure de la COMCO en accrois­sant ses charges revient à faire de ses membres des fonc­tion­naires. Grâce au sys­tème de milice, les membres de la COMCO sont, actuel­le­ment, moins dépen­dants de l’État. On ignore encore com­ment l’in­dé­pen­dance de la COMCO à l’égard de la Confé­dé­ra­tion sera pré­ser­vée et com­ment la proxi­mité du ter­rain pourra être garan­tie. Le Conseil fédé­ral sou­hai­tait trans­for­mer la COMCO en une ins­ti­tu­tion indé­pen­dante dotée d’un conseil de sur­veillance. Il faut espé­rer que le Conseil natio­nal revien­dra sur cette pro­po­si­tion même s’il renonce à créer un tri­bu­nal de la concur­rence. Au-delà des déci­sions sur les affaires à trai­ter, il s’agit aussi de veiller à l’ap­pli­ca­tion de la loi sur le mar­ché inté­rieur ou de s’op­po­ser aux acti­vi­tés de l’État propres à induire des dis­tor­sions de concur­rence dans l’op­tique d’une éco­no­mie de mar­ché ouverte. L’in­tro­duc­tion de délais d’ordre est une chose posi­tive : elle per­met­tra de rac­cour­cir les pro­cé­dures éga­le­ment du côté de l’ins­tance de recours.

En ce qui concerne les autres ques­tions, le Conseil des États a suivi les pro­po­si­tions du Conseil fédé­ral. La pro­cé­dure dite d’op­po­si­tion revêt une impor­tance par­ti­cu­lière pour les entre­prises. Celle-ci per­met de cla­ri­fier les pra­tiques com­mer­ciales admises. Le rac­cour­cis­se­ment du délai de trai­te­ment repré­sente certes un pas dans la bonne direc­tion, mais il ne crée pas une sécu­rité juri­dique totale. La pro­po­si­tion mino­ri­taire Föhn, refu­sée, serait allée plus loin.