Vantaggi e inconvenienti della tutela giuridica collettiva

Vantaggio: applicazione del diritto semplificato in presenza di danni sparsi

L’unico vantaggio tangibile che l’introduzione di nuovi strumenti per l’esercizio collettivo dei diritti racchiude è che diventa più semplice far valere dei diritti individuali in presenza di danni sparsi. Senza nessuna garanzia del resto, come testimonia la procedura modello degli investitori nell’affare Telekom in Germania, che dura da oltre dodici anni. Questo potenziale vantaggio è tuttavia accompagnato da numerosi inconvenienti. I sostenitori di uno sviluppo della protezione giuridica collettiva continuano a ribadire che devono essere introdotti nuovi strumenti, in modo da evitare un’ «americanizzazione del sistema giudiziario». Non si capisce però come riuscirvi e inoltre non esistono spiegazioni in materia.

Grande importanza negli Stati Uniti

Non è un caso se l’esercizio collettivo dei diritti è molto diffuso negli Stati Uniti. La Costituzione americana prevede infatti che le liti private siano utilizzate per applicare delle regolamentazioni statali. L’obiettivo è che lo Stato si immischi il meno possibile negli affari privati. Sono stati messi a disposizione dei privati degli strumenti potenti, sotto forma di strumenti per le azioni collettive. Diversi elementi hanno completato da poco questo sistema d’applicazione del diritto privato17: i «punitive damages» (vale a dire le pretese di riparazione il cui importo concerne un multiplo dei danni effettivi), i «jury trials», (dove dei profani possono pronunciarsi equamente su una pretesa) e degli obblighi molto estesi in materia di divulgazione nei confronti degli attori (procedura «discovery»).

Notevoli problemi negli Stati Uniti

Il funzionamento del sistema giudiziario americano non soddisfa tutti gli attori interessati. Il rischio di essere oggetto di un’azione collettiva pesa sullo sviluppo delle imprese come una spada di Damocle, poiché una simile azione minaccerebbe la loro esistenza. Le richieste miliardarie ed esorbitanti rivendicate vengono spesso accordate. Alcune inchieste del Federal Judicial Center e dell’Advisory Comittee on Civil Rules mostrano che le azioni collettive pongono problemi nel funzionamento quotidiano della giustizia americana. Il rapporto tra gli oneri per l’insieme del processo e l’utilità per l’individuo leso non è equilibrato, in particolare nel settore dei danni e degli interessi. Delle pretese individuali relativamente modeste richiedono procedure civili pesanti che fanno correre un rischio elevato al convenuto. I costi legali e processuali sono straordinariamente elevati, ciò che è lucrativo soprattutto per gli studi legali specializzati, che incassano generalmente onorari elevati quando il processo ha un esito favorevole. Tutti i tentativi di riforma sono finora falliti: U.S. Chamber Institute for Legal Reform, Unstable Foundation, Our Broken Class Action System and How to Fix It, ottobre 2017.

Anche in Australia, un altro ordine giuridico anglosassone dove l’azione collettiva è ampiamente diffusa, la forma concreta e la pratica delle azioni collettive è vista in modo sempre più critico.

Inconvenienti della tutela giuridica collettiva

Minaccia sull’ordine giuridico

Il diritto svizzero della procedura civile è un sistema equilibrato di diritti concessi agli attori e ai convenuti, che si basa su un’ampia giurisprudenza. L’introduzione di elementi relativi alle azioni collettive di altri sistemi giudiziari, e dunque estranei al sistema elvetico, minerebbe il buon funzionamento di tutto il sistema giudiziario svizzero e creerebbe un’incertezza giuridica dannosa. Una combinazione tra l’iniziativa «Per imprese responsabili», la sollecitazione di una giustizia gratuita da parte di ricorrenti stranieri e l’implementazione di strumenti di tutela giuridica collettiva secondo l’AP-CPC sarebbe particolarmente pericolosa.

Le esperienze buone e cattive fatte con le azioni collettive – soprattutto negli Stati Uniti – mostrano che questo tipo di azioni ha numerosi effetti secondari indesiderabili ed inevitabili, dovuti alla natura del sistema. Alcuni meccanismi automatici inducono delle distorsioni sorprendenti.

Ognuno per sé

Per quanto concerne le pretese nel loro insieme, l’azione collettiva è efficace per far valere numerose pretese individuali. Anche nel caso di una simile azione, una persona deve prendere l’iniziativa di raccogliere le informazioni, di preparare l’azione e, infine, di intentare una causa. Questo rappresenta un onere, in particolare finanziario, considerevole. Il rappresentante di un gruppo di attori si trova dunque preso in un conflitto d’interessi. In una situazione di rappresentanza complessa, come le azioni collettive, ciò ha per conseguenza che un rappresentante, generalmente un avvocato, non è più in grado di difendere in maniera ottimale gli interessi dei propri clienti. Questo è il caso sia che egli decida, per ragioni di costo, di fare meno di quanto sarebbe necessario per rappresentare gli interessi dei clienti, sia che cerchi di ottimizzare i suoi guadagni trovando un accordo con il convenuto il più rapidamente possibile. In nessuno dei due casi esso cerca di ottenere il massimo nell’interesse delle persone lese.

Estorsioni e ricatti

Un’impresa alla quale vengono chieste delle pretese elevate in una procedura civile si trova confrontata ad anni d’incertezza (obbligo di costituire delle riserve, preoccupazioni degli investitori e dei partner commerciali, importanti costi interni ed esterni di difesa). Più il processo è lungo, più i rischi e i costi sono importanti. Questi ultimi non sono mai totalmente compensati, nemmeno in caso di vittoria. Il rischio finanziario di un’azione collettiva supererà spesso le possibilità del convenuto. Quest’ultimo non vorrà o non potrà generalmente attendere una decisione in ultima istanza. Egli si sforzerà al contrario di accelerare il processo e di concludere una transazione, ciò che sarà possibile soltanto se gli attori sono d’accordo. Ciò comporta un notevole potenziale di ricatto e una pressione sproporzionata per concludere una transazione estremamente sfavorevole per lui.

La dottrina e la giurisprudenza americane hanno ammesso che da decenni questa situazione è ampiamente sfruttata. Non esiste una reale soluzione al problema.

Transazioni unilaterali

Un «sweetheart deal» o «sweetheart settlement», che si potrebbe tradurre con «intesa collusiva», è un accordo estremamente favorevole ad un’altra parte o che esclude e penalizza fortemente un terzo. Il rischio di un accordo di transazione unilaterale si pone soprattutto quando esiste un gran numero di attori. Questa non è giustizia.

Comportamento opportunistico

Infine, esiste il fenomeno degli opportunisti: una persona che, a seguito delle circostanze è implicata nell’oggetto di un’azione collettiva può, senza contribuirvi e anche se essa non ha realmente subito dei danni, ottenere un indennizzo in occasione della sentenza o della transazione conseguente ad un’azione collettiva. Ciò è contrario al senso del diritto secondo il quale soltanto una persona che ha effettivamente subito un danno e che lo percepisca come tale, deve avere diritto ad un indennizzo. Inoltre, come già spiegato in precedenza, questo favorirebbe una cultura del conflitto indesiderata.

Perdita del diritto ad essere ascoltato

Durante l’esercizio collettivo dei diritti, i diritti dell’individuo sono fortemente limitati a favore del gruppo; in effetti, partecipando ad un’azione collettiva, l’individuo rinuncia per così dire al suo diritto individuale ad essere ascoltato davanti ad un tribunale. La Costituzione federale, nonché la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, accordano ad ognuna delle parti il diritto di essere ascoltati. Questo significa che un avente diritto, anche se il danno subito è minimo, ha il diritto di esprimersi in una procedura. Tuttavia, questo diritto è incompatibile con le azioni importanti atte a far valere dei diritti sulla base di danni sparsi.

Conclusione: una «deamericanizzazione» delle azioni collettive è impossibile

Se si tiene conto del sistema messo in vigore in altri Paesi europei, si constata che gli inconvenienti propri agli strumenti di un «reale» esercizio collettivo dei diritti non possono essere eliminati. La Danimarca aveva ad esempio previsto di introdurre un’azione collettiva di tipo opt-in. Questo tentativo ha avuto così poco successo che ha dovuto essere completato da un’azione collettiva del tipo optout. In Polonia e in Italia, gli strumenti creati per la tutela giuridica collettiva si sono rivelati essere dei fiaschi. Misure troppo deboli non sono attrattive e sono inutilizzate. Strumenti troppo forti sono problematici, siano essi azioni collettive, accordi di gruppo o lo sviluppo del diritto d’azione delle associazioni. Il legislatore che introduce nuovi strumenti per la protezione giuridica collettiva si ritrova confrontato ad un dilemma: o indebolisce i meccanismi di protezione, o crea degli strumenti incisivi, sapendo che questi ultimi costituiranno un inconveniente importante per la piazza economica e peseranno sulle imprese e i consumatori.