Q&A zum Ge­gen­vor­schlag der Fair-Preis-In­itia­ti­ve

Ein­füh­rung der «re­la­ti­ven Markt­macht»: Re­la­ti­ve Markt­macht liegt vor, wenn ein Un­ter­neh­men als An­bie­ter oder Nach­fra­ger eines be­stimm­ten Pro­duk­tes oder einer Dienst­leis­tung von einem an­de­ren Un­ter­neh­men ab­hän­gig ist. Eine Ab­hän­gig­keit ist schon dann ge­ge­ben, wenn für ein Un­ter­neh­men keine «aus­rei­chen­den oder zu­mut­ba­ren Mög­lich­kei­ten be­ste­hen, auf an­de­re An­bie­ter oder Nach­fra­ger aus­zu­wei­chen».

Bei­spiel: Zu­mut­ba­re Aus­weich­mög­lich­kei­ten feh­len in der Regel bei Ex­klu­siv­ver­trä­gen, durch wel­che der ab­hän­gi­ge Ver­trags­part­ner ver­pflich­tet wird, sei­nen Ge­samt­be­darf für eine be­stimm­te Art bzw. Gat­tung von Pro­duk­ten von einem ein­zel­nen An­bie­ter zu be­zie­hen, so dass er nicht auf An­bie­ter kon­kur­rie­ren­der Pro­duk­te die­ser Art bzw. Gat­tung aus­wei­chen kann.

Neue Lie­fer­pflicht im Aus­land: Zu­sätz­lich wird ein neuer Miss­brauch­stat­be­stand im Kar­tell­ge­setz ein­ge­führt. Die­ser sta­tu­iert ein Be­zugs­recht für Schwei­zer Un­ter­neh­men im Aus­land zu den dor­ti­gen Prei­sen und Kon­di­tio­nen. Dem­entspre­chend wer­den re­la­tiv markt­mäch­ti­ge Un­ter­neh­men ver­pflich­tet, die von ihnen ab­hän­gi­gen Un­ter­neh­men zu den im Aus­land gel­ten­den Be­din­gun­gen zu be­lie­fern (Lie­fer- und Kon­di­tio­nen­zwang).

Bei­spiel: Be­steht eine in­di­vi­du­el­le Ab­hän­gig­keit zwi­schen einem De­tail­händ­ler sowie einem Soft­ge­trän­ke-Her­stel­ler, kann der Ab­neh­mer auf die glei­chen Kon­di­tio­nen be­ste­hen, zu denen der Pro­du­zent seine Ge­trän­ke im Aus­land ver­kauft.

Geo­blo­cking-Ver­bot: Un­lau­ter han­delt dem­nach ins­be­son­de­re, wer im On­line- und Fern­han­del Schwei­zer Kun­den beim Preis oder den Zah­lungs­be­din­gun­gen dis­kri­mi­niert, den Zu­gang von Kun­den zu einem On­lin­e­por­tal be­schränkt oder Kun­den ohne deren Ein­ver­ständ­nis zu einer an­de­ren als der ur­sprüng­lich auf­ge­such­ten Ver­si­on des On­line-Por­tals wei­ter­lei­tet. Aus­ge­nom­men vom Geo­blo­cking-Ver­bot sind ein­zel­ne Diens­te wie etwa der öf­fent­li­che Ver­kehr, Glück­spie­le oder auch Fi­nanz­dienst­leis­tun­gen.

Bei­spiel: Ein Ver­stoss gegen das Geo­blo­cking-Ver­bot liegt u.a. vor, wenn einer Kun­din der Zu­griff auf eine aus­län­di­sche Web­site ver­wehrt wird.

Die In­iti­an­ten lan­cier­ten die Fair-Preis-In­itia­ti­ve mit dem Ziel, die Hoch­preis­in­sel Schweiz zu be­kämp­fen. In­wie­fern die neuen Re­ge­lun­gen hier­zu ge­eig­net sind, er­scheint frag­lich. Dies ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass keine Be­stim­mung vor­ge­se­hen ist, wo­nach all­fäl­lig er­lang­te Preis­vor­tei­le wei­ter­zu­ge­ben sind. Dar­über hin­aus stellt auch die schwer­fäl­li­ge Durch­set­zung der Lie­fer­pflicht im Aus­land eine er­heb­li­che Hürde für die nach­hal­ti­ge Sen­kung des Preis­ni­veaus dar.

Als re­la­tiv markt­mäch­tig gel­ten Un­ter­neh­men, von denen an­de­re Un­ter­neh­men beim An­ge­bot oder der Nach­fra­ge wirt­schaft­lich ab­hän­gig sind. Dies hat zur Folge, dass po­ten­ti­ell eine Viel­zahl ak­tu­ell nicht markt­be­herr­schen­der Un­ter­neh­men neu als re­la­tiv markt­mäch­tig an­zu­se­hen sind, so­fern für die Nach­fra­ger oder Zu­lie­fe­rer die­ser Un­ter­neh­men keine zu­mut­ba­ren Aus­weich­mög­lich­kei­ten be­ste­hen.

Ein­deu­ti­ge Kri­te­ri­en für die Be­stim­mung einer re­la­tiv markt­mäch­ti­gen Stel­lung be­ste­hen noch nicht. Diese müs­sen zu­nächst durch die WEKO resp. die Zi­vil­ge­rich­te fest­ge­legt wer­den. Es han­delt sich dabei stets um eine Ein­zel­fall­wür­di­gung. Die Markt­an­tei­le oder Grös­se des Un­ter­neh­mens sind hier­bei nicht re­le­vant. Viel­mehr müs­sen die in­di­vi­du­el­len Ver­hält­nis­se zwi­schen den Un­ter­neh­men in Bezug auf ein­zel­ne Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen ge­prüft wer­den.

Bei­spie­le: Die deut­sche Recht­spre­chung hat bei der Er­ar­bei­tung von Kri­te­ri­en für die Be­stim­mung der re­la­ti­ven Markt­macht fol­gen­de Fall­grup­pen ent­wi­ckelt:

• Sor­ti­ments­be­ding­te Ab­hän­gig­keit: Ab­hän­gig­keit be­züg­lich des Füh­rens von Waren be­stimm­ter Her­stel­ler im Sor­ti­ment (sog. «must-in-stock»-Pro­duk­te) (bspw. sind Sport­ar­ti­kel­ver­käu­fer auf das Füh­ren be­stimm­ter Sport­mar­ken an­ge­wie­sen, um im Markt be­ste­hen zu kön­nen);
• Un­ter­neh­mens­be­ding­te Ab­hän­gig­keit: Ab­hän­gig­keit von einem be­stimm­ten Un­ter­neh­men in­fol­ge Aus­rich­tung des Ge­schäfts­be­triebs auf eine lang­fris­ti­ge Ver­trags­be­zie­hung (bspw. Ab­hän­gig­keit von Kfz-Zu­lie­fe­rern in Bezug auf Ori­gi­na­ler­satz­tei­le oder Ab­hän­gig­keit von Soft­ware­ent­wick­lern hin­sicht­lich ent­spre­chen­der Up­dates);
• Knapp­heits­be­ding­te Ab­hän­gig­keit: Ab­hän­gig­keit, da durch plötz­li­chen Aus­fall von Lie­fer­mög­lich­kei­ten keine Al­ter­na­ti­ven be­ste­hen (bspw. auf­grund eines streik­be­ding­ten Aus­falls des bis­he­ri­gen Lie­fe­ran­ten);
• Nach­fra­ge­be­ding­te Ab­hän­gig­keit: Ab­hän­gig­keit der An­bie­ter von Nach­fra­ger auf­grund feh­len­der al­ter­na­ti­ver Ab­neh­mer (bspw. kann eine nach­fra­ge­be­ding­te Ab­hän­gig­keit zwi­schen einem Milch­pro­du­zen­ten und einem gros­sen De­tail­han­dels­un­ter­neh­men ent­ste­hen).

Ab­hän­gi­ge Un­ter­neh­men müs­sen in Bezug auf Prei­se, Ra­bat­te und sons­ti­ge Ge­schäfts­be­din­gun­gen dis­kri­mi­nie­rungs­frei be­han­delt wer­den. Um eine sol­che Nicht­dis­kri­mi­nie­rung zu er­mög­li­chen, muss jedes Un­ter­neh­men in Bezug auf jedes Pro­dukt und jede Ab­neh­me­rin bzw. Lie­fe­ran­tin prü­fen, ob eine re­la­ti­ve Ab­hän­gig­keit vor­liegt.

Bei­spie­le: Neu als re­la­tiv markt­mäch­tig ein­ge­stuf­te Un­ter­neh­men dür­fen (auch in­ner­halb der Schweiz) nicht mehr ohne wei­te­res bspw.

• be­stimm­te Ra­batt­sys­te­me auf­set­zen;
• Ge­schäfts­an­fra­gen zu­rück­wei­sen;
• Ver­trags­kün­di­gun­gen aus­spre­chen;
• er­heb­li­che Preis­nach­läs­se ge­wäh­ren oder
• den Zu­griff auf Im­ma­te­ri­al­gü­ter­rech­te ver­wei­gern.

Der Lie­fer- und Kon­di­tio­nen­zwang gilt auch bei Re­impor­ten. Ein Schwei­zer Un­ter­neh­men hat somit einen An­spruch dar­auf, Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen eines re­la­tiv markt­mäch­ti­gen Schwei­zer An­bie­ters, wel­che die­ser ins Aus­land ex­por­tiert und dort zu tie­fe­ren Prei­sen oder güns­ti­ge­ren Kon­di­tio­nen an­bie­tet, zu den dor­ti­gen Kon­di­tio­nen zu be­schaf­fen und zu re­impor­tie­ren.

Die re­la­ti­ve Markt­macht be­schreibt eine in­di­vi­du­el­le Ab­hän­gig­keit. Dem­entspre­chend dürf­ten die bi­la­te­ra­len An­sprü­che pri­mär mit­tels zi­vil­recht­li­cher Klage gegen das re­la­tiv markt­mäch­ti­ge Un­ter­neh­men durch­ge­setzt wer­den. Die Wett­be­werbs­kom­mis­si­on (WEKO) hat be­reits an­ge­kün­digt, dass sie ra­sche Lei­tent­schei­de für ver­schie­de­ne Fall­grup­pen und Bran­chen fäl­len möch­te. Diese sol­len den Zi­vil­ge­rich­ten als Richt­schnur für die Be­ur­tei­lung die­nen.

• Un­ter­neh­men, die in der Auf­nah­me oder Aus­übung des Wett­be­werbs be­hin­dert wer­den. Dabei ist es nicht er­for­der­lich, dass diese in einem Wett­be­werbs­ver­hält­nis zum be­trof­fe­nen Un­ter­neh­men ste­hen.
• Aus­ser­dem steht es auch Ver­brau­cher­ver­bän­den offen, eine Klage bei den Zi­vil­ge­rich­ten ein­zu­rei­chen. Diese be­schränkt sich je­doch aus­schliess­lich auf Un­ter­las­sungs- und Be­sei­ti­gungs­an­sprü­che. Scha­den­er­satz­an­sprü­che kön­nen hin­ge­gen nicht gel­tend ge­macht wer­den.

Die WEKO bzw. die Zi­vil­ge­rich­te wer­den bei Vor­lie­gen einer re­la­tiv markt­be­herr­schen­den Markt­stel­lung Ver­hal­ten­s­an­ord­nun­gen tref­fen. Diese kön­nen neben Hand­lungs- auch Un­ter­las­sungs­pflich­ten be­inhal­ten. Zu­sätz­lich kön­nen Zi­vil­ge­rich­te auch Scha­den­er­satz zu­spre­chen.

Bei­spie­le:

• Als Hand­lungs­an­wei­sun­gen kom­men bspw. Be­lie­fe­rungs-, Ab­nah­me­pflich­ten oder die dis­kri­mi­nie­rungs­freie Gleich­be­hand­lung von Ge­schäfts­part­nern bzgl. Kon­di­tio­nen in Frage.
• Eine Un­ter­las­sungs­pflicht kann hin­ge­gen bspw. ein Ver­bot von in­di­vi­du­el­len Ra­batt­sys­te­men dar­stel­len, so­fern für die­ses keine sach­li­chen Grün­de vor­lie­gen.

In­land:
Bei In­land­sach­ver­hal­ten kann gegen das re­la­tiv markt­mäch­ti­ge Un­ter­neh­men ohne Wei­te­res am Sitz in der Schweiz ge­klagt oder bei der WEKO An­zei­ge er­stat­tet wer­den.

Aus­land:
Die Durch­set­zung des Be­zugs­rechts im Aus­land ge­stal­tet sich dem­ge­gen­über schwie­ri­ger. Ohne Ein­ver­neh­men mit den be­trof­fe­nen Un­ter­neh­men sind einer ver­wal­tungs­recht­li­chen Durch­set­zung im Aus­land auf­grund des Ter­ri­to­ri­al­prin­zips Gren­zen ge­setzt.

Bes­se­re Chan­cen be­ste­hen auf dem zi­vil­recht­li­chen Weg. Eine zi­vil­recht­li­che Klage kann so­wohl am

• aus­län­di­schen Sitz des Be­klag­ten oder
• am Er­folgs­ort des kar­tell­wid­ri­gen Han­delns und damit wohl in der Schweiz

ein­ge­reicht wer­den.

Hin­sicht­lich des an­wend­ba­ren Rechts dürf­te ge­mäss Bot­schaft zur Fair-Preis-In­itia­ti­ve so­wohl in der Schweiz als auch in einem EU-Mit­glieds­staat im vor­lie­gen­den Kon­text schwei­ze­ri­sches Recht zur An­wen­dung ge­lan­gen.

Liegt ein Ur­teil aus einem durch das LugÜ ge­bun­de­nen Staat (Schweiz/EU/EWR ohne Liech­ten­stein) vor, ist die­ses in an­de­ren LugÜ-Staa­ten grund­sätz­lich voll­streck­bar. In Dritt­staa­ten rich­tet sich die Ur­teil­sa­n­er­ken­nung nach den dort gel­ten­den Vor­schrif­ten.

Um Un­klar­hei­ten zu ver­mei­den, emp­fiehlt es sich pro­ak­tiv den Ge­richts­stand sowie das an­zu­wen­den­de Recht in den Ver­trä­gen mit den Ge­schäfts­part­nern fest­zu­le­gen. Al­ler­dings ist frag­lich, in­wie­fern ent­spre­chen­de zi­vil­recht­li­che Ver­fah­ren auf­grund der mit dem Kon­zept der re­la­ti­ven Markt­macht ver­bun­de­nen Rechts­un­si­cher­heit und dem Ver­fah­rens­ri­si­ko tat­säch­lich durch­ge­führt wür­den.

Die Ein­füh­rung der re­la­ti­ven Markt­macht wird da­hin­ge­hend ab­ge­mil­dert, dass keine di­rek­ten Sank­tio­nen vor­ge­se­hen sind. Die Rechts­fol­gen be­schrän­ken sich auf ein Tun oder Un­ter­las­sen sowie ge­ge­be­nen­falls Scha­den­er­satz.

Zu be­ach­ten gilt je­doch, dass bei Wi­der­hand­lun­gen gegen Ver­hal­ten­s­an­ord­nun­gen der WEKO Sank­tio­nen aus­ge­spro­chen wer­den kön­nen.

Die Ver­hal­tens­pflich­ten für Schwei­zer wie auch aus­län­di­sche Un­ter­neh­men im Ge­schäfts­ver­kehr wer­den sich deut­lich ver­schär­fen. Die neuen Re­geln sind gröss­ten­teils noch un­er­probt und damit in­ter­pre­ta­ti­ons­be­dürf­tig. Es wird eine ge­rau­me Zeit dau­ern, bis man im Vor­feld be­reits ein­ord­nen kann, ob ein Un­ter­neh­men im Ver­hält­nis zu einem an­de­ren re­la­tiv markt­mäch­tig ist oder nicht. Un­ter­neh­men sind gut be­ra­ten sich be­reits pro­ak­tiv mit den neu ein­zu­füh­ren­den Re­geln aus­ein­an­der­zu­set­zen und ihre be­ste­hen­de Com­p­li­an­ce da­nach aus­zu­rich­ten.

Für die Um­set­zung des Geo­blo­cking-Ver­bots könn­te es unter Um­stän­den einer An­pas­sung der In­ter­net­sei­te be­dür­fen.

Bei­spie­le: Als mög­li­che Ver­stös­se gegen das Geo­blo­ckings-Ver­bot gel­ten bspw.

• die au­to­ma­ti­sche Wei­ter­lei­tung auf eine Schwei­zer Web­site mit hö­he­ren Prei­sen,
• un­ein­heit­li­che Zah­lungs­me­tho­den oder Lie­fer­be­din­gun­gen auf in- und aus­län­di­schen Web­sites,
• die Be­schrän­kung des Zu­gangs von Kun­den zu einem On­lin­e­por­tal.

Das Geo­blo­cking-Ver­bot be­grün­det keine Lie­fer­pflicht in die Schweiz. Ein im Aus­land kos­ten­güns­ti­ger er­wor­be­nes Pro­dukt muss daher al­len­falls vor Ort selbst ab­ge­holt wer­den.

Das Geo­blo­cking-Ver­bot wird aus­schliess­lich durch die Zi­vil­ge­rich­te durch­ge­setzt.

• Wer in sei­ner Kund­schaft, sei­nem Kre­dit oder be­ruf­li­chen An­se­hen, in sei­nem Ge­schäfts­be­trieb oder sonst in sei­nen wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen be­droht oder ver­letzt wird (bspw. Mit­be­wer­ber, Lie­fe­ran­ten, Li­zenz­ge­ber, etc.);
• Kun­den, die in ihren wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen be­droht oder ver­letzt sind;
• Be­rufs- und Wirt­schafts­ver­bän­de, die nach den Sta­tu­ten zur Wah­rung der wirt­schaft­li­chen In­ter­es­sen ihrer Mit­glie­der be­fugt sind;
• Or­ga­ni­sa­tio­nen von ge­samt­schwei­ze­ri­scher oder re­gio­na­ler Be­deu­tung, die sich sta­tu­ten­ge­mäss dem Kon­su­men­ten­schutz wid­men;
• unter be­stimm­ten Um­stän­den kann auch der Bund kla­gen, wenn er es zum Schutz des öf­fent­li­chen In­ter­es­ses als nötig er­ach­tet.

Die Zi­vil­ge­rich­te kön­nen bei Vor­lie­gen eines Ver­stos­ses gegen das Geo­blo­cking-Ver­bot eine ent­spre­chen­de Be­sei­ti­gung die­ses Ver­hal­tens an­ord­nen. Aus­ser­dem steht es der kla­gen­den Par­tei grund­sätz­lich offen auch Scha­den­er­satz und Ge­nug­tu­ungs­an­sprü­che gel­tend zu ma­chen.

Nein, bei einem erst­ma­li­gen Ver­stoss gegen das Geo­blo­cking-Ver­bot sind keine Sank­tio­nen vor­ge­se­hen. Al­ler­dings kann das Zi­vil­ge­richt in sei­nem Ur­teil für den Wie­der­ho­lungs­fall eine Busse vor­se­hen (Art. 292 StGB). Diese darf sich nicht gegen das Un­ter­neh­men selbst, son­dern aus­schliess­lich gegen die zu­stän­di­gen Or­ga­ne bzw. Ver­tre­ter des Un­ter­neh­mens rich­ten.