2. Deferred Prosecution Agreement (DPA) als Pate

Vereinbarungen der Strafverfolgungsbehörden mit Tatverdächtigen über den Aufschub der Anklageerhebung als Gegenleistung für die Erfüllung zahlreicher Auflagen sind in den USA als «Deferred Prosecution Agreement» bekannt. Dort stehen sie seit der Jahrtausendwende bei der Strafverfolgung von Wirtschaftsunternehmen hoch im Kurs und sind zu einer Standardmassnahme avanciert.

DPA und NPA (Non-Prosecution Agreement) sind nur möglich, wenn das Opportunitätsprinzip gilt und die Strafverfolgung im Ermessen der strafuntersuchenden Behörde liegt, was in den USA auf Bundesebene der Fall ist. US-amerikanische Strafverfolgungsbehörden haben ein weites Anklageermessen (prosecutorial discretion) und können entscheiden, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen wollen, welche Delikte sie anklagen wollen oder ob sie eine Prozessabsprache mit dem Beschuldigten treffen wollen. Das Legalitätsprinzip ist ihnen fremd und selbst wenn ausreichend Beweise vorliegen, sind US-amerikanische Staatsanwälte nicht verpflichtet, Anklage zu erheben. Dies wird damit begründet, dass sich in einem Strafprozess nach amerikanischem Recht der Angeklagte und die den Staat vertretende Anklagebehörde als Parteien gegenüberstehen. Dieses den Staatsanwälten ohnehin zustehende grosse Ermessen wird zusätzlich noch dadurch verstärkt, dass diese in den meisten Bundesstaaten zudem ein politisches Amt innehaben.

Das staatsanwaltliche Ermessen wird durch das Handbuch für Staatsanwälte (United States Attorney’s Manual, USAM) geregelt. Seit den Bilanzfälschungsskandalen der US-Firma Enron Corporation im Jahr 2001 gehört die Bekämpfung von Unternehmenskriminalität zu den wichtigsten Aufgaben des amerikanischen Departement of Justice (DOJ).

Für die Zunahme von DPA in den USA werden folgende Gründe genannt:

• Existenzbedrohung eines Unternehmens durch Anklageerhebung und allfälliges Strafverfahren (Rufschaden, Ausschluss von Ausschreibungsverfahren, Lizenzverlust usw.).
• Verhinderung des Stigmas eines Strafverfahrens.
• Hohe Geldbussen bzw. Kompensationszahlungen an allfällige Opfer ermöglicht.
• Massive Einwirkung auf Verbesserung des Compliance-Frameworks eines Unternehmens.

Ob dem Unternehmen ein DPA angeboten wird, beurteilt sich nach Schwere des Rechtsverstosses, der Verantwortlichkeit des Unternehmens, seiner Bereitschaft zur Kooperation sowie der Folgen einer Verurteilung. Eine Verurteilung eines Unternehmens und auch entsprechende Kollateralfolgen wie der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen können für ein Unternehmen existenzbedrohlich sein. Allerdings zeigt die Geschichte, dass bereits die Anklageerhebung als solche für ein Unternehmen fatal sein kann.

Im amerikanischen Recht existieren zahlreiche Institute und Begriffe, die der Beschleunigung der Strafverfahren dienlich sein sollen. Ein wesentliches Element zur beschleunigten Verfahrenserledigung bilden dabei Verfahrensabsprachen und aussergerichtliche Verfahrenserledigungen (DPA sowie NPA). Kritisiert wird an der Praxis der Vereinbarungen die meist unzureichende oder teils fehlende gerichtliche Kontrolle sowie die geringen Anforderungen an Transparenz und Öffentlichkeit.

Im Rahmen eines DPA erhebt das DOJ Anklage gegen das Unternehmen, wobei es gleichzeitig die Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens verlangt. Im Gegenzug muss das Unternehmen eine Geldstrafe bezahlen, auf den Verjährungseintritt verzichten sowie in ausgedehntem Umfang mit den Behörden kooperieren. Zudem muss das betroffene Unternehmen die wesentlichen Fakten des Tathergangs einräumen sowie umfassende Compliance-Massnahmen ergreifen. Häufig wird zwecks Überwachung der Verbesserungen auch die Einsetzung eines «Compliance Monitors» verlangt, welcher die Umsetzung der Compliance-Verbesserungen begleiten, fördern und kontrollieren soll. Die schriftliche Vereinbarung zwischen Unternehmen und Strafverfolgungsbehörde wird bei Gericht hinterlegt und in der Regel auf der Homepage des DOJ veröffentlicht. Sofern das Unternehmen die Bedingungen des DPA innerhalb des vereinbarten Zeitraumes (meist zwei bis drei Jahre) erfüllt, zieht das DOJ die Anklage zurück und das Unternehmen gilt als strafrechtlich nicht verurteilt.

Eine weitere Form der aussergerichtlichen Absprache zwischen Unternehmen und Strafverfolgungsbehörde stellt das NPA dar. Das DOJ erhebt keine Anklage, aber das Ermittlungsverfahren gegen das Unternehmen wird erst eingestellt, nachdem das Unternehmen bestimmte Auflagen (dieselben Auflagen, die Gegenstand eines DPA sein können) erfüllt hat.

Nach US-amerikanischem Recht kann schon die Tat eines einzelnen Mitarbeitenden die Unternehmensstrafbarkeit begründen. Aufgrund des grossen Ermessens der Strafverfolgungsbehörden liegt bei strafbarem Verhalten eines Mitarbeitenden das weitere Schicksal des Unternehmens in den Händen der Staatsanwaltschaft. Den Unternehmen bleibt kaum eine tatsächliche Alternative zur Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden. Steht der Verdacht einer Unternehmensstraftat im Raum, so verlangen die Strafbehörden von den Unternehmen zunächst eine interne Aufklärung. Dies wird regelmässig von namhaften Anwaltskanzleien durchgeführt und ist meist enorm kostenintensiv. Die Strafverfolgungsbehörden sparen auf diese Weise erhebliche Ressourcen, weil sie auf eigene Ermittlungen in dieser Phase verzichten können. Dadurch muss der mutmassliche Täter, das Damoklesschwert der Anklage über sich wissend, gegen sich selbst ermitteln und die meist erheblichen Kosten für die Aufdeckung eigenen Fehlverhaltens tragen. Diese starke Machtposition des Staatsanwalts und das «Outsourcing seiner Untersuchungstätigkeit an den Beschuldigten» im Unternehmensstrafrecht ist mit dem schweizerischen Strafverfahrensverständnis schwer vereinbar. Strafverfolgungsbehörden würde damit erlaubt, Ermittlungen an Private zu delegieren, befragten Mitarbeitenden des betroffenen Unternehmens keine Verfahrensrechte (vor allem Schweigerechte) zu gewähren und damit deren Verfahrens- und Verteidigungsrechte zu umgehen.

Bemerkenswert ist, dass es kaum je zu einem Strafgerichtsverfahren gegen ein Unternehmen in den USA kommt. Sollte in ganz ausserordentlichen Fällen dennoch einmal Anklage gegen ein Unternehmen erhoben werden, kommt es in aller Regel zu einem «guilty plea». Ansonsten werden DPA abgeschlossen (Verzicht auf Hauptverhandlung, Beschuldigter unterwirft sich ohne Verurteilung einer Sanktion). Werden Unternehmen durch die Strafverfolgungsbehörden DPA angeboten, so gehen diese regelmässig darauf ein, da kaum effektive Verteidigungsmittel für die betroffenen Unternehmen zur Verfügung stehen . Die «Vergleichsbereitschaft» wird auch durch das berühmt-berüchtigte «US jury trial-System» gefördert, welches oft zu sehr harten Strafen für Unternehmen führen kann. Aus Sicht der Geschworenen würden Strafen gegen angeklagte Unternehmen kaum je hoch genug ausfallen können.

Der Druck auf die Unternehmen, welche ein DPA abgeschlossen haben, wird zusätzlich dadurch erhöht, dass diese die Auflagen im DPA während der zwei-bis fünfjährigen Probezeit vollumfänglich umsetzen müssen. Sofern sie dem nicht nachkommen, kann die Staatsanwaltschaft die in dieser Zeit offengelegten Informationen für eine allfällige Anklage nutzen. Die im Rahmen eines DPA eingesetzten Compliance-Monitore generieren zudem meist hohe Kosten. Die Compliance-Monitore rapportieren auch regelmässig an die Staatsanwaltschaft, welche die betreffenden Informationen ebenfalls nutzen kann. Der Einsatz von Monitoren stellt aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden einen grossen Vorteil dar, weil die fehlende Fachexpertise und oft auch die ungenügenden Ressourcen der Strafverfolgungsbehörden auf Kosten des Unternehmens wettgemacht werden können.

Aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden kommt ein DPA einem eigentlichen Geniestreich gleich. Diese werden bei einem DPA mit dem Unternehmen, von ihrer Pflicht zur Erbingung des Tatnachweises entbunden. Durch die internen Ermittlungen und das Damoklesschwert der drohenden Anklage wird das Unternehmen auch ohne belastende Beweise zu einem DPA gedrängt.

Dem US-amerikanischen Recht ist das Prinzip der Selbstbelastungsfreiheit für Unternehmen fremd («nemo tenetur»). Die Berufung auf die Selbstbelastungsfreiheit wäre für das Unternehmen mit kaum tragbaren Sanktionsrisiken verbunden. Hinzu kommt, dass es der Staatsanwaltschaft mit «Belohnungen» gelingt, einen Keil zwischen Unternehmen und Mitarbeitende zu treiben. Unternehmen wie auch Mitarbeitenden kann es zugutekommen, Informationen den Strafverfolgungsbehörden weiterzugeben. Zeitgleich wird das Schweigerecht des Anwalts im Unternehmensstrafrecht quasi ausgehebelt. Das amerikanische Unternehmensstrafrecht ist massgeblich von einer Kooperationsbereitschaft des Unternehmens und der umfassenden Kontrolle durch den Staatsanwalt geprägt. Die Verteidigung des Unternehmens scheint wegen der hohen Risiken kaum denkbar. Diese Aussagen unterstützende Zahlen zu DPA werden nachfolgend aufgelistet.

Aufschlussreiches Zahlenmaterial zu strafrechtlichen Vereinbarungen zur Beilegung von mutmasslich unternehmensbezogenen Straftaten können einer informativen Publikation des Law & Economics Center (LEC) der George Mason University School of Law aus dem Jahr 2015 entnommen werden. Die Studie untersucht statistisches Zahlenmaterial zu «NPA», «DPA» und «plea agreements» und lässt nicht unerwähnt, dass auch namhafte US-Wissenschafter diesen Instrumenten aufgrund der fehlenden Gewaltenteilung kritisch gegenüberstehen. Zuweilen bestreiten sie auch deren Praxiswirksamkeit. Ein kleiner Auszug aus dem analysierten Zahlenmaterial lässt folgende Schlüsse zu:

Trends

• Die Vereinbarungen mit börsenkotierten Unternehmen zur Beilegung von Strafvorwürfen sind in den Jahren 1997 bis 2011 erheblich gestiegen.
• Im Jahr 1997 wurden nur elf Strafverfahren gegen börsenkotierte Unternehmen einvernehmlich beigelegt, aber die starke Zunahme seither ist frappant. Im Zeitraum 2005 bis 2011 erfolgte eine Vervierfachung..

Eigenschaften der Beschuldigten

• Die Mehrheit der DPA und NPA (52 bzw. 76 Prozent) betrifft Muttergesellschaften.
• 32 Prozent der Vergleiche betrafen mutmassliche Straftaten, von denen die Regierung betroffen war. Von den Vergleichen, an denen die Regierung als Geschädigte beteiligt war, machten 43 Prozent NPA und DPA aus, während nur 30 Prozent der Vergleiche, bei denen die Regierung nicht Geschädigte war, mittels NPA oder DPA abgeschlossen wurden.

Delikte

• Nach Deliktkategorien gegliedert betrifft die grösste Anzahl der aussergerichtlichen Vergleiche den Bereich Kartellrecht (119), gefolgt von Delikten gegen Umwelt und Sicherheit (91), Auslandsbestechung / FCPA (86) und Delikten im Gesundheitswesen/FDA (59).

Neuere Zahlen für das Jahr 2018 lassen sich einer am 10. Januar 2019 veröffentlichten Studie der amerikanischen Anwaltskanzlei Gibson Dunn entnehmen.

• Im Jahr 2018 schloss das Departement of Justice (DOJ) mindestens 24 aussergerichtliche Vereinbarungen (13 NPA, 11 DPA), welche alle am Schluss der Publikation aufgeführt werden.
• 14 der insgesamt 24 Vereinbarungen betrafen Finanzinstitute und 7 der 24 Vereinbarungen waren auf Vorwürfe gestützt auf den Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) zurückzuführen.
• In zwei Diagrammen werden für den Zeitraum 2000 bis 2018 die Entwicklung der Anzahl abgeschlossener aussergerichtlicher Vereinbarungen in Form von NPA und DPA sowie die daraus resultierenden monetären Einnahmen dargestellt.
• Bei der Entwicklung der «Anzahl abgeschlossener Vereinbarungen» sticht das Jahr 2015 mit 102 abgeschlossenen Vereinbarungen heraus (im Vergleich: 30 Vereinbarungen im Jahr 2014 und 39 Vereinbarungen im Jahr 2016); der Ausreisser im Jahr 2015 wird damit begründet, dass die «Swiss Bank Program Category 2 Agreements» in diesem Jahr geschlossen worden seien.
• Aus der Tabelle «Total Monetary Recoveries Related to Corporate NPA and DPA, 2000-2018» wird klar, dass seit dem Jahr 2008 den USA jährlich mehrere Milliarden aus den aussergerichtlichen Vergleichen zugeflossen sind.
• Detailliert beschrieben werden die in der zweiten Hälfte des Jahres 2018 abgeschlossenen Vergleiche mit den einzelnen Unternehmen. Prominent aufgeführt wird unter anderem das NPA der Bank Lombard Odier &Co Ltd. (NPA addendum), das DPA mit der Basler Kantonalbank, das NPA mit der Neuen Privat Bank AG und das DPA mit der Zürcher Kantonalbank.
• Erwähnt wird, dass auf internationaler Ebene ein Trend bestehe, Institute nach dem Vorbild des DPA in die nationalen Rechtsordnungen zu übernehmen. Grossbritannien und Frankreich hätten ein solches bereits eingeführt, andere Länder wie Kanada und Singapur hätten unreife DPA-Programme, welche sich erst noch bewähren müssen, und Länder wie die Schweiz, Australien und Polen würden die Einführung entsprechender Programme in Betracht ziehen.

Noch neuere Zahlen sowie internationale Tendenzen für das Jahr 2019 gibt die am 8. Januar 2020 veröffentlichte Studie von Gibson Dunn wieder. Aufschlussreich darin sind auch die Ausführungen von Senatorin Elisabeth Warren vom April 2019 zur DPA-Praxis in den USA. Demnach würden DPA bedauerlicherweise häufig dazu benutzt, unternehmerisches Fehlverhalten reinzuwaschen.

Mit Inkrafttreten des Crime and Courts Act im Jahr 2014 und der Veröffentlichung des Deferred Prosecution Agreements Code of Practice mit ausführlichen Erläuterungen und Leitlinien wurden DPA auch ins Rechtssystem von Grossbritannien eingeführt. Die britischen Strafverfolgungsbehörden haben damit die Möglichkeit, Verfahren gegen Unternehmen bei bestimmten Delikten mittels DPA zu vergleichen. Im Gegensatz zum US-System werden die Gerichte stärker einbezogen und auch das Ermessen der Strafverfolgungsbehörde wird stärker eingeschränkt. Hinzu kommt, dass kein überwiegend öffentliches Interesse an einer Verurteilung des Unternehmens bestehen darf.

In Singapur wurde erst im März 2018 ein Gesetz zur Regelung von DPA erlassen und in Australien kam das DPA-Modell im Frühling 2018 vor das Parlament und eine entsprechende Einführung wird aktuell noch geprüft.

Deutschland kennt – im Unterschied zur Schweiz – kein Unternehmensstrafrecht und es ist stark umstritten, ob ein solches in Deutschland überhaupt umsetzbar wäre. Es wird in diesem Kontext gar darüber debattiert, ob die Einführung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen wegen der drakonischen Strafen gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip im deutschen Grundgesetz verstossen würde. Zudem wird kritisiert, dass das verfassungsrechtliche Schuldprinzip aufgegeben und eine quasi Verpflichtung zur Erschaffung von Compliance-Strukturen in sämtlichen Unternehmensformen bewirkt würde. Lediglich Bussgelder gemäss Ordnungswidrigkeitengesetz (§ 30 OWiG) können gemäss geltendem Recht ausgesprochen werden. Allerdings wird bemerkt, dass die geplante Reform des Sanktionsrechts für Unternehmen erhebliche Auswirkungen auf die Unternehmens- und Verfolgungspraxis haben werde. Ähnlich der Denkweise in vielen angelsächsischen Rechtskreisen, sollen Unternehmen künftig wohl zu «good corporate citizen» erzogen werden. Der Fokus liege dabei weniger darauf, vergangenes Unrecht zu sanktionieren, als auf der Verhinderung künftiger Verfehlungen. Hervorgehoben wird, dass auch bei der Prüfung allfälliger flexibler Verfahrensbeendigungsmodellen, den Unternehmen faktisch keinesfalls die Möglichkeit genommen werden dürfe, sich gegen die Vorwürfe zu verteidigen. Vor diesem Hintergrund erscheint es wenig wahrscheinlich, dass in Deutschland in absehbarer Zeit ein DPA-ähnliches Institut eingeführt werden soll.

Seit 2016 erlaubt Frankreich den Staatsanwälten, die «convention judiciaire d’intérêt public» («CJIP») mit Unternehmen abzuschliessen, wodurch diesen Bussen von bis zu 30 Prozent des Umsatzes auferlegt werden können. Die Regelung fusst auch auf Empfehlungen von Transparency International Frankreich. Bezweckt wurde die Beschleunigung der manchmal mehr als zehn Jahre dauernden Ermittlungsverfahren gegen Unternehmen im Kampf gegen die Korruption, wobei ein Bruch mit der inquisitorischen Tradition des französischen Strafverfahrens in Kauf genommen wurde. Unlängst in die Schlagzeilen geraten ist der Fall der UBS in Frankreich, welche zu einem Abschluss einer «convention judiciaire d’intérêt public» zu den von der Staatsanwaltschaft diktierten Konditionen keine Hand geboten hatte. Es scheint, als wolle der französische Staat nun mit dem kürzlich ergangenen Urteil ein Exempel statuieren, um Unternehmen künftig zum Abschluss einer «convention judicaire d’intérêt public» mit der Staatsanwaltschaft bewegen zu können.